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Ils en parlent d’un air entendu, comme d’une évidence. Le secret des affaires est une notion qui semble ne poser aucun problème pour les lobbyistes qui abreuvent les hauts fonctionnaires de la commission européenne d’argumentaires et de revendications. Mais qu’est-ce que le secret des affaires ? Personne ne sait en donner une définition juridique précise. Un responsable de la loi sur les secrets des affaires en France évoque un « droit interstitiel », c’est-à-dire un droit qui recouvrirait tous les champs qui ne sont pas couverts par les textes existants.

Car les lois ne manquent pas pour protéger les entreprises. La protection de la propriété intellectuelle, la protection des brevets, la protection des savoir-faire et des procédés industriels ont été depuis longtemps inscrites dans les différents codes européens, même si l’usage diffère selon les pays. De même, la contrefaçon, le vol, l’espionnage industriel, l’introduction frauduleuse dans les systèmes d’information, le piratage sont sanctionnés partout en Europe. Quelle protection manque-t-il alors aux groupes aujourd’hui ? De quoi ont-ils donc besoin ?

Update 15.04.2016 :

Europe Droit Affaires Mediapart 01 05 2015
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Patrick Schriber, le représentant à Bruxelles du groupe américain de chimie DuPont de Nemours, a tenté d’en justifier l’utilité dans un long exposé lors de cette fameuse conférence du 29 juin 2012. Selon lui, les groupes font face à des menaces nouvelles, qui ne sont pas encore couvertes par la loi, qui justifient d’adopter des dispositions extrêmement sévères pour les protéger.

Dans la liste des dangers nouveaux, il cite d’abord Internet : « Internet, la cybercriminalité et la vulnérabilité des réseaux internes rendent l’accès aux données plus facile et plus rapide qu’auparavant », explique-t-il. Puis il met en avant les délocalisations. « Les délocalisations et le recours à la sous-traitance dans les groupes industriels créent des sources de vulnérabilité », poursuit-il. Enfin, il cite l’environnement concurrentiel dans lequel évoluent les entreprises. « La nécessité croissante de faire des offres conjointes pour répondre à des appels d’offres rend plus difficile d’évaluer la légalité d’une offre. La plus grande intensité concurrentielle à laquelle sont confrontées les industries poussent certains groupes à des extrêmes pour avoir accès à une technologie qui leur manque », termine-t-il. En d’autres termes, les multinationales demandent à être protégées d’un système qu’elles ont voulu et organisé, mais dont elles ne sont plus sûres, alors que leur domination technologique et commerciale est contestée par des pays émergents.

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Sans se poser plus de questions, la commission européenne a repris mot pour mot l’argumentaire dans son projet de directive. « Les évolutions récentes, telles que la mondialisation, qui a accru le recours à la sous-traitance, à des chaînes de fournisseurs plus longues, qui a augmenté l’utilisation des technologies de l’information et de la communication, contribuent à accroître le risque de ces pratiques [la violation des secrets d’affaires – ndlr] », est-il écrit dans l’article 3 du projet.

Pour faire face à ces nouveaux dangers, une législation sur le secret des affaires s’impose, répètent sans relâche les groupes de pression. Un des avocats de Baker & McKenzie, le cabinet américain travaillant officiellement pour la direction du marché intérieur, reprend la totalité de leur argumentaire dans l'un des documents obtenus par l’ONG Corporate Europe Observatory dans sa requête auprès de la commission européenne. « Le secret des affaires apparaît comme l’outil parfait pour la protection de la propriété intellectuelle parce qu’il n’existe pas de limitation générale pour les sujets concernés », explique-t-il. Toute la bataille des lobbyistes, pendant quatre ans, va consister à donner au secret des affaires l’acception la plus extensive possible, d’en repousser sans cesse les limites.

« Identifier ce qu’est un secret d’affaires est en soi une tâche difficile », reconnaît la direction du marché intérieur dans une présentation. Celle-ci va s’atteler à lui donner une définition. Mais à la différence du droit américain, qui sert directement d’inspiration à cette directive sur le secret des affaires, la commission européenne se refuse à fixer les cas précis qui pourraient relever de cette législation et préfère tracer un cadre très large. « Le secret des affaires ou les informations confidentielles sont généralement définis comme ayant les caractéristiques suivantes : être secret ou généralement inconnu, avoir une valeur commerciale, faire l’objet de mesures pour rester secret », retient au départ la direction du marché intérieur. La définition comprend alors essentiellement la protection des innovations, des produits, la lutte contre la contrefaçon.

Contre la transparence

« La liste est beaucoup trop courte », réagit alors la fédération internationale des parfumeurs. Pour se faire bien comprendre, la fédération européenne de la chimie envoie obligeamment à la commission européenne la description exhaustive de tout ce qu’elle aimerait voir relever du secret des affaires. Y figurent « les plans et les stratégies de recherche et développement ; les rapports et analyses, les comptes rendus de recherche ; les pilotes et les plans commerciaux ; les données opérationnelles, les concepts et les projets des nouveaux produits, le design d’un produit ou d’un procédé, la formulation ou la composition d’un produit ». Mais s’y ajoutent aussi « les méthodes de production et l’application des savoir-faire ; les dessins de production et de procédés ; les analyses méthodologiques ; les méthodes d’analyses pour les impuretés, l’outil industriel, le degré de pureté et l’identité des impuretés et des additifs, les plans stratégiques, les plans d’affaires, les outils informatiques, les logiciels, les données sur les vendeurs, les distributeurs, les clients, les informations sur les ventes ». On en passe (voir ci-dessous la liste fournie par la fédération de la chimie sur ce qu'elle veut voir inclus dans le secret des affaires). 

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Les cas sont si nombreux que cela finit par être surréaliste. Dans un courriel adressé à la direction du marché intérieur, un des membres de la fédération de la chimie demande finalement une petite révision, car la liste semble trop longue. Il pense notamment que la température d’ébullition ou de transformation d’un produit ne soit pas incluse dans les données relevant du secret des affaires. On a eu chaud ! Le fait de savoir que l’eau bout à 100° aurait pu être considéré comme une dangereuse violation du secret des affaires.

Cette seule énumération donne la mesure de l’état d’esprit des multinationales. C’est un monde selon Orwell qu’elles réclament. L’époque où le biologiste et médecin américain Jonas Edward Salk, découvreur du vaccin contre la polio, annonçait qu’il mettait à la disposition du monde entier sa découverte sans la breveter, est bien révolue. La coopération scientifique et technique, qui est un des postulats de la recherche universitaire, tout comme l’économie ouverte et du partage défendue par de nombreux inventeurs du net n’appartiennent définitivement pas à leur monde. Pour les multinationales, tout leur appartient, tout doit rapporter, y compris le vivant qu’il faut s’empresser de breveter afin de pouvoir exiger des royalties sur ce que la nature a fait.

Même le néolibéralisme défendu depuis les années 1980 paraît désormais à des années-lumière de ce qu’elles défendent. Misant tout sur l’efficience des marchés, le libéralisme – en théorie du moins – se faisait l’ardent défenseur de la libre circulation de l’information et des idées. Désormais, les grands groupes ne prennent même plus la peine d’habiller leurs demandes de l’aspect de la liberté. Leur vision est celle d’un capitalisme totalitaire. Elles réclament une surveillance totale de tout et de tous.

Mais ce cadre légal que les groupes essaient d’imposer par le biais du secret des affaires ne sert pas seulement à se protéger contre une concurrence déloyale, le vol des données, l’espionnage industriel ou le pillage de savoir-faire par des concurrents indélicats, contrairement à ce qu’ils prétendent. Il y a longtemps que les groupes ont appris à gérer ces problèmes entre eux. Il suffit de lire à nouveau leurs notes et leurs argumentaires pour comprendre leurs arrière-pensées. Leur projet est autant dirigé contre leurs rivaux que contre les salariés, les associations, la presse ou l’opinion publique. Tous ceux qui demandent des comptes ou au moins un peu de transparence.

C’est contre cette transparence, cet accès aux données accordé par les différentes législations que les groupes de pression partent d’abord en guerre. Alors qu’ils sont prêts à traquer tout mouvement des consommateurs sur Internet, à accumuler des masses de données sur tous, à violer la vie privée, le secret de la correspondance et refuser le droit à l’oubli, ils réclament une omerta complète sur leurs faits et gestes, une remise en cause des maigres concessions qu’ils ont pu faire.

La fédération européenne de l’industrie chimique, une fois de plus, parle sans ambages. « Ce rapport met en lumière le besoin d’établir un juste équilibre entre la transparence et la confidentialité. Alors que le public a accès aux documents et que la transparence est généralement bénéfique, le type et l’étendue des documents accessibles au public devraient être soigneusement déterminés afin de protéger les intérêts économiques des groupes », écrit-elle. Avant de préciser sa pensée : « Concernant les documents demandés par une tierce partie, leur accès devrait être laissé à la discrétion des institutions qui contacteront le propriétaire du document avant de répondre. »

Passé ce préambule qui érige le secret comme principe fondamental du droit des affaires européen, les fédérations donnent là encore des listes exhaustives des données qui ne devraient plus être accessibles ou dont l'accès devrait être restreint, réservé aux administrations et parfois peut-être, si nécessaire, aux médecins. Tout y passe, de la composition des produits, y compris alimentaires, à celle des médicaments, des données de santé publique aux relevés des mesures environnementales, par exemple les émissions de substance chimique ou le rejet des fumées.

Les salariés, premiers suspects

Des pans entiers des législations existantes se retrouvent ainsi sous la menace du secret des affaires. Les législations sur l’information des consommateurs, la santé et l’environnement risquent d’être démaillées en un clin d’œil. Même la réglementation Seveso, adoptée en 1982 après une catastrophe industrielle immense en Italie, en 1976, leur paraît trop lourde. « La proposition européenne de décembre 2010 pour amender la directive sur les accidents industriels contient des propositions qui visent à garantir un accès large au public sur les informations de sécurité, d’accroître la participation aux décisions et l’accès à la justice. (…) Mais ces propositions vont plus loin que les traités existants. Elles suggèrent par exemple que l’information doit être en permanence accessible. (…) Il y a des droits à la protection des données et à la confidentialité des informations d’affaires qui doivent aussi être sauvegardés et une claire référence à ces droits est nécessaire », insistent les industriels de la chimie.

Autre extrait de l'argumentaire de la fédération de la chimie

 

On comprend l’intérêt qu’ils peuvent trouver dans ces rétentions d’informations. Sans données fiables sur les produits, sur les mesures environnementales par exemple, les contestations d’associations de consommateurs contre certains produits, ou d’associations environnementales ou même d’habitants contre certaines installations industrielles – les centres d’incinération de déchets par exemple – deviennent beaucoup plus difficiles. Quant aux réclamations devant la justice, elles seront encore plus compliquées, les mis en cause seront les seuls à avoir toute l’information disponible. Le projet de directive concède d’ailleurs la possibilité de huis clos absolu en cas de procès, comme le réclamaient les lobbyistes.

Le secret des affaires doit s'étendre aussi, selon eux, sur les contrats publics. Revenant sur le droit constitutionnel qui accorde aux citoyens le pouvoir de contrôler l'usage de l'argent public, les groupes de pression réclament que les contrats public soient frappés du sceau du secret défense. Il est vrai qu'en la matière, la France a déjà précédé la directive européenne. Bercy a obtenu que le contrat de partenariat public-privé signé avec la société Ecomouv ne soit pas rendu public, ni même porté à la connaissance de tous les parlementaires siégeant dans la commission d'enquête sénatoriale, au nom du « secret commercial ». Ainsi, nous avons le plaisir de rembourser 830 millions d'euros à ce consortium, sans que jamais le contrat n'ait pu être examiné publiquement.

Mais le plus grand recul concerne les salariés. Là encore, le droit du travail est mis en danger. Le droit de regard, le droit d’information des syndicats sont strictement encadrés, même en cas de plan social ou de cession. Si, par hasard, quelque projet de plan social vient à fuiter dans la presse, cela pourrait représenter à l’avenir une violation du secret des affaires.

Par principe, les salariés, de toute façon, sont suspects. Il faut lire les argumentaires présentés par les lobbyistes. Les entreprises leur dénient toute compétence, tout savoir-faire, toute expertise. À les lire, il ressort que les salariés ne sont que des pièces interchangeables. Leur travail, les contacts, leurs idées, leurs inventions, tout appartient à l’entreprise.

Dans leurs argumentaires, ces dernières insistent sur l’importance de s’assurer que, lorsqu'ils quittent l'entreprise, les salariés ne puissent pas partir avec leurs connaissances (il ne s’agit pas des fichiers commerciaux mais de tout ce qu’ils ont pu acquérir dans leur travail). Dans un mail interne, la fédération des parfumeurs précise que cette nécessité s’impose aux sous-traitants mais aussi aux étudiants et aux chercheurs universitaires qui ont pu travailler avec elles et qui seraient par la suite embauchés dans une autre firme.

Les entreprises souhaitent avoir un droit de regard sur tout. Mais il est difficile de demander une extrême flexibilité de l’emploi, de pouvoir utiliser les salariés comme des mouchoirs en papier, et en même temps de chercher à les empêcher d’utiliser leur savoir-faire ailleurs. Leur rêve serait sans doute de pouvoir effacer leurs compétences comme on efface un disque dur d’ordinateur.

Dans un tel contexte, les lanceurs d’alerte sont perçus comme les traîtres absolus à l’entreprise. Même s’ils dénoncent des pratiques illégales, ils sont d’abord des semeurs de troubles, ceux qui osent briser la loi du silence. La presse, qui sert souvent de relais à toutes les associations, syndicats, salariés, pour faire connaître abus et dysfonctionnements, est dans le viseur. Dans tous les cas, il faut la mettre sous surveillance, sous contrôle, la museler si nécessaire, avec sanctions à l’appui.

Le projet de directive est toujours en cours de discussion par la commission des lois (Juri) du Parlement européen. Il a déjà fait l’objet de plusieurs amendements, qui doivent cependant être acceptés par la suite. Parmi les avancées jugées significatives, les parlementaires ont estimé que la révélation de secret d’affaires dans le cadre de la protection de la santé et de l’environnement est considérée comme légale. De même, les lanceurs d’alerte ne devraient avoir l’obligation de révéler des agissements frauduleux ou illégaux qu’aux seules autorités compétentes pour bénéficier d’une protection, mais peuvent aussi s’adresser directement à la presse.

Plus généralement, selon les parlementaires, la révélation du secret des affaires ne devrait être considérée comme illégale que s’il existe une intention de porter un préjudice économique. L’acquisition de secret d’affaires à la suite d’une négligence ne serait pas reconnue comme illégale. Enfin, les parlementaires demandent un renversement de la charge de preuve. Ce doit être au plaignant, selon eux, de démontrer qu’un secret a été illégalement acquis ou révélé.

Ces avancées sont certes importantes. Mais le projet de directive continue à être inspiré par nombre d’idées et d’arrière-pensées des groupes de pression qui ont été à l’origine de ce texte. La description du secret des affaires reste toujours aussi large, aussi floue. Malgré toutes les tentatives pour en limiter le spectre, les parlementaires ne sont pas parvenus à s’entendre. Après plus de cinq années de travaux, personne n’est capable de donner une définition juridique claire et précise de ce qu’est le secret des affaires, ce qui laisse toujours la porte ouverte à tous les abus et excès de pouvoir.

Encart Mediapart 01 05 2015

 

Source(s) : Mediapart.fr via Chalouette

Information complémentaire :

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